¿Quién puede ser reconocida como madre para la ley argentina? En Argentina, como mayoritariamente en el mundo, la maternidad es una “verdad de vientre”: madre es quien pasa por el parto, es “quien da a luz”. Se plantea entonces el problema de las mujeres que quieren tener un hijo y no pueden pasar un embarazo, y que no terminan de decidir la opción de la adopción. Como así también los casos de parejas de hombres homosexuales, la “copaternidad” o la paternidad de un hombre solo. Esto lleva a la discusión legal en torno a la figura de la “maternidad subrogada”, la “gestación por sustitución o subrogada”, sin que necesariamente se trate de un “alquiler de vientre”. La polémica surge por la oposición entre la posición que la considera como un derecho reproductivo y los que lo plantean como una explotación que hace que las mujeres utilicen su cuerpo como un medio lucrativo. Esta opción procreativa surge a partir de los avances de la reproducción asistida.
La legislación argentina
En los años 70 comenzó en Estados Unidos los alquileres de vientre. El caso de Baby M. en 1986 puso de manifiesto los problemas legales que rodeaban a la falta de regulación sobre el tema cuando el matrimonio Stern recurrió a la inseminación artificial a una mujer que luego quiso ser la madre. Este caso inició las legislaciones relativas a la subrogación, sobre todo la gestacional que surge con la fecundación in vitro.
La reforma del Código Civil argentino de 2015 dejó de lado la maternidad por subrogación en la reglamentación sobre la filiación, si bien los proyectos contemplaban la no remuneración, es decir, dejaban de lado el alquiler de vientre.
El Código Civil contempla tres tipos de filiación: natural, por técnicas de reproducción asistida y por adopción. Pero no puede haber más de dos vínculos familiares cualesquiera sea la naturaleza de la filiación. Por otra parte, contemplando la “copaternidad” que surge a partir de la ley del matrimonio igualitario, ya no habla de padre y madre sino de “progenitores”, y también incluye las familias homoparentales y monoparentales.
Las legislaciones internacionales toman tres posiciones diferentes frente a la subrogación: prohibición, abstención o regulación. Al no incorporar la maternidad por subrogación como una técnica autorizada en el nuevo Código Civil, Argentina opta por la abstención y la falta de regulación que da lugar a presentaciones judiciales en búsqueda del reconocimiento de la filiación.
En relación a la filiación otorgada por la reproducción asistida, la legislación acentúa la presencia de la “voluntad procreacional”, es decir, el consentimiento que debe ser firmado previamente a la fecundación in vitro, que puede ser revocado hasta antes de la transferencia del embrión, pero no después. Esto trae el problema del destino de los embriones congelados que no son transferidos. Esta cuestión reenvía a la discusión acerca del estatuto de persona del embrión humano y las consecuencias que se desprenden de las distintas posiciones tomadas.
Por otra parte, la legislación prohíbe la procreación post-mortem, salvo que se deje previamente la aceptación en un testamento o en un documento legalizado que autorice la transferencia del embrión dentro de los seis meses del fallecimiento.
Las técnicas de reproducción in vitro pueden incluir la donación de gametos tanto de óvulos como de espermatozoides. La posición argentina frente a la identidad del donante es la del anonimato que puede levantarse por razones médicas o frente a razones fundadas y valoradas judicialmente. Frente a la polémica internacional que va del anonimato a la revelación del nombre del donante, Argentina toma una posición intermedia que surge como efecto de la ley de los “Derechos de los niños, niñas y adolescentes” a conocer sus orígenes. De esta manera, se mantiene el anonimato, pero eventualmente puede hacerse un juicio para conocer su identidad.
Esta perspectiva marca una gran diferencia entre el derecho a la identidad que presenta un sujeto adoptado y aquél concebido artificialmente.
Para las parejas o matrimonios compuestos por hombres, o incluso hombres solos, la gestación por sustitución se presenta como única opción de tener un hijo genéticamente propio y ejercer el derecho de la “copaternidad” que otorga el matrimonio igualitario en la Argentina.
Del lado del matrimonio compuesto por mujeres puede utilizarse la sola donación de esperma que hace que la cónyuge se vuelva también madre por alianza. Algunas mujeres utilizan el llamado método de Recepción de óvulos de la pareja en las que se utilizan los óvulos de una y el embrión se transfiere a la otra mujer sin cambiar en nada el estatuto de copaternidad dada por el matrimonio.
Jurisprudencia
El primer caso de subrogación que se presentó en Argentina fue el de una mujer que perdió dos embarazos de su marido, debiendo quitarle el útero. Un amiga, que ya tenía hijos, le ofrece prestarle su vientre y deciden emprender un “embarazo de a tres” sin que exista un pago por ello. Luego del nacimiento comienzan los procesos legales para la inscripción de la “verdadera identidad” de las dos personas que desearon ser padres. Luego de un año lograron ese reconocimiento, en junio del año 2013, volviéndose así la primera subrogación legal en Argentina, aunque existía aún un vacío legal relativo a esa cuestión.
En mayo de 2016 un matrimonio del mismo sexo de Rosario pidió el reconocimiento de la filiación por ambos progenitores del matrimonio. La gestación fue realizada con el esperma de uno de ellos, con ovocitos de una donante anónima y el vientre de una amiga en común de ambos cónyuges. Este procedimiento se llevó a cabo con la firma previa del consentimiento de la gestante. Para esta petición se partió de la impugnación de la filiación materna extramatrimonial, por lo que se rectificó el acta de nacimiento en la que se constaba que el niño es el hijo de uno de los peticionantes y de la gestante que de acuerdo a la ley argentina por pasar por el parto es una de los progenitores. Para obtener este reconocimiento de filiación se argumentó la voluntad procreacional y el “interés superior del niño” que marca la ley. Parten de la imposibilidad de concepción, de la falta de pago de la gestante, que a su vez tiene ya dos hijos, y, finalmente, que este procedimiento fue llevado a cabo luego de que no lograron adoptar. Por otra parte, utilizan la argumentación del rechazo de la ley de la triple filiación. De esta manera, en este caso, los progenitores quedan inscriptos como dos padres por la alianza matrimonial.
En septiembre de 2016 fue reconocida la maternidad subrogada en un matrimonio en el que la mujer no podía pasar por un embarazo por un problema congénito, enfatizándose la voluntad procreacional y con una argumentación similar a la anterior. En este caso, a partir del derecho a la identidad del niño se le indica la obligación de hacerle saber al niño la manera en que fue concebido y gestado, y se resguarda los datos de la donante de los óvulos. Se separa así el vínculo genético y la mujer gestante que pasa por el parto de la madre social que es reconocida por su deseo como madre.
El 6 de julio de 2017 el juzgado de Viedma, Rio Negro, autorizó la transferencia embrionaria en un vientre sustituto de modo tal de inscribir de inmediato como hijo de los solicitantes por el derecho de un matrimonio homoparental a tener una familia. En este caso también se utilizó el material genético de uno de los progenitores y una donación anónima de óvulos. La argumentación que se tomó es que dado que no existe una regulación sobre la gestación por sustitución, tomaron el principio de que lo que no está prohibido está permitido y se lo interpreta así a partir de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida que reconoce el Código Civil, posición tomada por las XXV Jornadas Nacionales de Derechos Civiles realizadas en Bahia Blanca en 2015. También se les indicó la obligación de informarle a su hijo cuando tengan la madurez suficiente de su origen gestacional.
La figura de la maternidad sigue aún muy ligada en Argentina, como en gran parte del mundo, al embarazo y al parto, pero en realidad no hay nada en la biología o en la concepción del embarazo que asegure que una mujer se vuelva madre. El siglo XXI es testigo de la caída de las ideologías que distribuyen la elección del sexo y del objeto por criterios puramente anatómicos, y eso repercute en la constitución misma de los lazos familiares. Si bien los avances de las técnicas de reproducción asistida amplían el espectro y la diversidad de filiaciones posibles y las leyes intentan reglamentarlas, no pueden saber de antemano quién funcionará como madre o como padre para ese niño. Las singularidades se sustraen de las respuestas universales y vuelven únicas las relaciones de cada niño con su familia.